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    A sobrevivência da exceção de pré-executividade

    24/06/2007

    Clito Fornaciari Júnior*

    Diante da nova sistemática da execução, que foi ditada pelas Leis 11232/05, para os títulos judiciais, e 11382/06, para os extrajudiciais, uma dúvida que assaltou os advogados foi quanto à sobrevivência da medida popularizada com o nome “exceção de pré-executividade”, que vinha sendo utilizada, com indevida freqüência, como autênticos embargos prévios, oferecidos pelo devedor sem que houvesse sido realizada a penhora, que era colocada como pressuposto para a dedução dos embargos. Por meio dela, sem respeito à melhor técnica, era comum o executado oferecer a debate temas específicos dos embargos do devedor, não fora por outros motivos, por depender da produção de prova, que não se revela compatível com a natureza da chamada exceção.

    Fundamental se ressaltar que o incidente em tela não foi invenção nova, vinda à luz no momento em que os doutrinadores descobriram à riqueza do tema. Cuida-se de possibilidade que existia, sem denominação própria, que legalmente também não foi criada, desde, no mínimo, a promulgação do Código de Processo Civil de 1973, no qual, de modo claro, declarou-se nula a execução quando o título executivo não for líquido, certo e exigível; quando o devedor não houver sido citado; e, ainda, quando a execução for instaurada antes de verificar-se a condição ou ocorrer o termo (art. 618 do CPC). Dizem respeito as hipóteses arroladas pelo art. 618 às condições da ação de execução, que justificam seu indeferimento liminar e possibilitam, a qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdição, a extinção do processo, logicamente sem a satisfação do crédito, equivalendo, portanto, a um juízo formal semelhante ao que, no processo de conhecimento, acontece quando se extingue o processo sem julgamento de mérito (cf. nosso Processo Civil: verso e reverso, Juarez de Oliveira, 2005, p. 209).

    Evidente que a novel legislação não suprimiu a nulidade da execução diante dos vícios de que cuida o art. 618. Continua a não poder existir execução sem título, com título não dotado da liquidez, certeza e exigibilidade, promovida antes que ocorra a condição ou o termo a que estava atrelada a exigibilidade do crédito e, também, sem a necessária citação do devedor, com a ressalva estabelecida pelo art. 475-J, que vale tão-só para o cumprimento de sentença. Persistem, portanto, a estar a execução de título extrajudicial e a fase de cumprimento da sentença sujeitas a implementar as condições para que a execução possa ser promovida e, assim, dar nascimento ao respectivo processo.
    Sendo matéria caracterizada como condição da ação, pode e deve ser conhecida de ofício pelo juiz, no nascedouro do processo e a qualquer tempo. Logo, o devedor pode também alegar o vício, até por força do princípio de que se o juiz tem poderes para atuar de ofício, com muito mais razão, de igual possibilidade goza a parte. Assim, o instituto – embora melhor fosse se dizer o direito de argüir as nulidades – inegavelmente subsiste, pois, agora, tanto quanto antes, a execução somente pode prosseguir se as suas condições estiverem conforme a lei.
    Curioso observar-se que o uso da exceção se fazia muito mais intensamente como medida prévia aos embargos do devedor, do que como remédio voltado a sanar alguma omissão dos embargos. Quiçá tenha colaborado para essa temporalidade do meio a existência, na sua denominação, do prefixo “pré”, fazendo supor que seria algo que devesse vir antes de outro, sem que com isso se esteja tentando ocultar a utilização da defesa maliciosamente, como forma de tentar dificultar o curso do processo rumo à realização da penhora.
    De qualquer modo, referendando a natureza das nulidades da execução, vistas, pois, como óbice à continuação do processo, várias decisões deixam clara a possibilidade de se trazer a matéria independentemente do tempo dos embargos e deles próprios: julgado relatado por LUIZ FUX destaca que a ausência dos embargos não gera preclusão para certas matérias (STJ - REsp 667002, DJU 26.03.07, p. 206); outros apontam, literalmente, a possibilidade da exceção após o julgamento dos embargos (STJ - REsp 705352, rel. NANCY ANDRIGHI, DJU 11.12.06, p. 353; e STJ - AgRg no EREsp 754329, rel. JOSÉ DELGADO, DJU 04.09.06, p. 203); e, ainda, há decisão admitindo o uso da exceção, no curso do procedimento dos embargos (TJMG – rel. VIÇOSO RODRIGUES, processo n. 2.0000.00.512771-5, julg. 09.02.06).
    Como se denota, não perdeu o devedor – e isso se coloca para qualquer das modalidades de execução – a possibilidade de discutir as nulidades processuais, apartando-se dos limites e dos momentos dos embargos do devedor, de modo que a nova sistemática da execução não suprimiu esse direito que, antes disso até, é uma obrigação do magistrado perante o qual se desenvolve o processo. A questão, todavia, exige uma atenção quanto ao tempo útil e eficiente para ser trazida ao processo.
    Não se podem ignorar as distinções procedimentais que passaram a existir, a partir da nova legislação, entre a execução fundada em título judicial e aquela amparada em título extrajudicial, como tivemos ocasião de apontar na Tribuna do Direito, 159/12, lamentando a quebra do sistema unitário instaurado no Brasil com o Código de 1973.
    A impugnação, como é chamada a defesa na execução de sentença, continua pressupondo a realização de penhora (art. 475-J, § 1º), de modo que o devedor, antes de seguro o juízo, não tem como se defender no processo. Assim, como a exceção não está condicionada à penhora, continua havendo utilidade em se enfrentar o tema das nulidades, valendo-se da exceção, deduzindo-a antes da penhora e, portanto, antes do momento dos embargos, sem prejuízo de, caso não o faça, poder fazê-lo posteriormente.
    Na execução do título extrajudicial, entretanto, os embargos, além de independerem da penhora (art. 736), têm como termo inicial de sua apresentação a juntada aos autos do mandado de citação cumprido (art. 738). Antes disso e durante o curso do prazo para embargar, difícil será conseguir-se tempo útil para oferecer a exceção, sem pôr em risco o uso dos embargos. Em termos de onerosidade, como hoje os embargos independem de penhora, não sofre o devedor maiores ônus, pois pode embargar sem a garantia do juízo, de modo que o uso prévio da exceção deixará de ser atrativo, salvo no que diz respeito ao não-pagamento de custas, uma vez que há lugares que impõem ao devedor essa exigência inconstitucional que importa em pagar para se defender.
    Nas execuções de título extrajudicial, a importância inegável da exceção de pré-executividade, porém, será para suprir a não-dedução dos embargos, no tempo próprio, ou a sua deficiente apresentação.

    *Clito Fornaciari Júnior, ex-presidente da AASP – Associação dos Advogados de São Paulo, é advogado em São Paulo

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