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    Os homens do Direito

    26/08/2006

    Ferraz Júnior é o pai da tese da publicidade de dados

    por Aline Pinheiro

    É do professor da Universidade de São Paulo Tércio Sampaio Ferraz Júnior a tese que pode transformar computadores em verdadeiros inimigos de seus donos. Foi baseado em seu entendimento sobre a matéria que o Supremo Tribunal Federal decidiu que os dados contidos num computador se assemelham aos documentos de um arquivo de escritório.
    No voto condutor, o ministro Sepúlveda Pertence explicou que a Constituição protege a comunicação de dados, e não os dados em si. A tese vencedora foi emprestada do artigo “Sigilo de dados: o direito à privacidade e os limites à função fiscalizadora do Estado”, escrito por Ferraz Júnior. Pertence já tinha feito uso do artigo em um voto em 1995, em caso semelhante.
    No longo texto, o professor se debruça sobre a inviolabilidade das correspondências que trata o inciso XVII do artigo 5º da Constituição Federal e conclui: o conteúdo da troca de informações não é inviolável. O mesmo se aplica para as cartas eletrônicas.
    Tércio Sampaio Ferraz Júnior defende que o que a Constituição proíbe é a violação da carta, ou seja, sua abertura por aquele que não seja destinatário. Nos casos de e-mail, proíbe o seu desvio do computador remetente para outro que não seja o do destinatário. Mas, o conteúdo trocado entre duas ou mais pessoas é público, não é sigiloso e muito menos inviolável. “Só a comunicação é inviolável”, enfatiza o professor. Ou seja: e-mails abertos no computador e cartas com envelopes já abertos não estão mais protegidos pelo sigilo das correspondências.
    “A troca de informações privativas é que não pode ser violada por sujeito estranho à comunicação. De outro modo, se alguém, por razões não profissionais, legitimamente tomasse conhecimento de dados incriminadores relativos a uma pessoa, ficaria impedido de cumprir o seu dever de denunciá-lo.”
    A tese de Ferraz Júnior amedronta de políticos e advogados a jornalistas e técnicos de futebol. Significa dizer que, em uma operação de busca e apreensão, cartas abertas e e-mails abertos poderão ser apreendidos. E quem não troca confidências auto-incriminativa?
    Professor titular do Departamento de Filosofia e Teoria Geral do Direito da Faculdade de Direito da USP e procurador-geral da Fazenda Nacional durante os governos Collor e Itamar, Tércio Ferraz Júnior tem moral para sustentar teses que desafiam a unanimidade. Entre os seguidores da sua doutrina, além do órgão máximo do Poder Judiciário, estão o Superior Tribunal de Justiça e o Tribunal de Contas da União.
    Há alguns meses, o STJ encampou a tese de que carta aberta não é mais correspondência. Já a posição do TCU refere-se aos dados cadastrais de contribuintes da Receita Federal. Coube ao tribunal analisar se era válido o convênio entre a Receita e a Febraban — Federação Brasileira dos Bancos para troca de informações. Ao entender que sim, o TCU usou o artigo de Ferraz Júnior.
    A idéia é que simples dados cadastrais, que servem como identificadores das pessoas físicas e jurídicas, não são sigilosos. O professor explicou que o risco à integridade moral não está no conhecimento do nome da pessoa, mas na exploração deste em relações de convivência privada. Exemplo disto é a relação entre cliente e banco. Nome e endereço não são sigilosos, mas dados como motivo da relação e gastos, entre outros, são.
    Tércio Sampaio Ferraz Júnior defendeu que a Receita pode, sim, ter acesso aos dados bancários de contribuintes. “A Receita Federal não se enquadra no critério da parcialidade. Acho que é possível entender, portanto, que ela pode, e pode até porque há um certo apoio ostensivo no artigo 145, parágrafo 1º da Constituição Federal, que é aquele que fala da capacidade contributiva. Embora não seja um artigo específico para autorizar a fiscalização, está implícito ali. A Constituição Federal percebe isso. O que a Receita faz é fiscalizar.”
    Estranho na linha
    Para Tércio Sampaio Ferraz Júnior, a Constituição é muito clara ao proteger apenas a comunicação entre os dados e não o conteúdo quando permite que, nos casos de comunicação telefônica, a Justiça possa autorizar o grampo. O professor explicar que isto ocorre porque não existe conteúdo das conversas telefônicas se elas não forem gravadas. Portanto, se não houvesse a possibilidade de gravá-las, os dados jamais poderiam ser recuperados e usados, uma vez que são públicos.
    Além da polêmica e bem aceita (pelo menos nos tribunais) tese, o professor e advogado também possui no seu currículo o mérito de ter participado da comissão governamental que elaborou o projeto que deu origem à Lei 8.884/94, que transformou o Cade — Conselho Administrativo de Defesa Econômica em autarquia.

    Revista Consultor Jurídico, 23 de agosto de 2006

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