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    Prescrição de ofício?

    22/11/2006

    A prescrição “é a transformação de um ato contrário ao direito (o
    descumprimento da prestação) em estado jurídico”, pelo passar do tempo.
    Inexiste previsão de sua declaração pelo juiz, sem provocação da parte
    beneficiada, na legislação dos demais países. A justificativa para tanto é
    simples. Tratando-se a prescrição de uma forma de extinção da pretensão do
    credor, sua alegação pela parte demandada é facultativa e renunciável, não
    sendo, geralmente, razoável o conhecimento de ofício pelo juiz de alegações
    não produzidas - e, talvez, até mesmo não desejadas - pela parte. Fala-se
    "geralmente" porque podem existir situações em que se discuta para além dos
    estritos interesses particulares das partes, estando em jogo o interesse
    público.

    Nossa legislação tem se mostrado atenta a tais situações, alterando-se
    periodicamente no sentido de ampliar as hipóteses de conhecimento de ofício
    da prescrição quando se discute direitos não patrimoniais.

    Em um breve histórico sobre as mais recentes alterações do tema é útil, a
    transcrição do cuidadoso resumo de Jaqueline Mielke Silva e José Tadeu Neves
    Xavier:
    “O Código Civil de Bevilaqua, em seu artigo 166, dispunha "o juiz não pode
    conhecer da prescrição de direitos patrimoniais, se não foi invocada pelas
    partes". Assim, numa coerência com a colocação do tema da prescrição como
    questão de mérito, o juiz somente poderia conhecê-la se a parte a alegasse,
    uma vez que sendo direito disponível, caberia ao seu titular optar por
    exercê-la ou não.”
    “Em 1973 o legislador processual civil voltou ao tema, estabelecendo em seu
    artigo 219, parágrafo 5°, que: "não se tratando de direitos patrimoniais, o
    juiz poderá, de oficio, conhecer da prescrição e decreta-Ia de imediato".
    “Posteriormente, com o advento do Código Civil de 2002, a questão voltou à
    tona, sendo regulada no artigo 194 deste diploma normativo, nos seguintes
    termos: "o juiz não pode suprir; de oficio, a alegação de prescrição, salvo
    se favorecer a absolutamente incapaz". Houve, portanto, já neste momento, a
    derrogação do disposto no artigo 219, parágrafo 5°, do Código de Processo
    Civil. Neste sentido, inclusive, foram as conclusões da III Jornada de
    Direito Civil do STJ: "Ementa n° 155: O artigo 194 do Código Civil de 2002,
    ao permitir a declaração ex officio da prescrição de direitos patrimoniais
    em favor do absolutamente incapaz derrogou o disposto no parágrafo 5° do
    art. 219 do CPC".

    Entretanto, em uma alteração completamente estranha à linha de tais
    aperfeiçoamentos, o legislador aprovou, através da Lei 11.280, de 16 de
    fevereiro de 2006, alteração no parágrafo quinto do art. 219 do CPC,
    dispondo que: "o juiz pronunciará, de oficio, a prescrição", e, por
    conseqüência, revoga o disposto no artigo 194 do Código Civil (art. 3° da
    Lei n° 11.280 de 16 de fevereiro de 2006)”. Assim, pela letra fria da lei,
    aplica-se a prescrição também em hipóteses de direito patrimonial, tendo-se
    por revogado o artigo 194 do Código Civil.

    Não se pode deixar de criticar tal modificação, porque representa uma
    injustificável extensão a todos os devedores de obrigações patrimoniais de
    regra que, até então, somente se reconhecia a situações de evidente
    vulnerabilidade do demandado ou em favor de entidades de direito público.

    A incompatibilidade desta norma de processo civil ao processo do trabalho é
    manifesta. O artigo 769 da CLT determina a aplicação meramente subsidiária
    do direito processual comum ao processo do trabalho e, mesmo assim, somente
    naquilo que não for incompatível com as normas trabalhistas. Por um lado,
    não existe, omissão legislativa que justifique, a utilização de “fonte
    subsidiária”, nos termos do art 769 da CLT, para se declarar de ofício a
    prescrição. Por outro lado, sendo os direitos sociais assegurados
    constitucionalmente, a decretação de prescrição "ex officio" representa uma
    indevida restrição à efetividade dos mesmos. Como lembra o juiz mineiro
    Aroldo Plínio Gonçalves, a existência de períodos prescricionais extensos se
    justificam pelo "estado de sujeição" do trabalhador durante o contrato.

    Não se pode alegar singelamente que o instituto da prescrição visa a
    assegurar a estabilidade das relações jurídicas, pois, em realidade,
    promove-se alteração que importa em significativo desequilíbrio no
    tratamento jurídico das obrigações. De forma prática, pode-se dizer que a
    novidade legislativa impede que a parte renuncie, expressa ou tacitamente,
    ao direito de alegar a prescrição em juízo. Consagra a nova regra uma pouco
    compreensível tutela dos interesses patrimoniais da parte devedora, em nome
    da segurança das relações contratuais. Levado tal raciocínio a extremos,
    pode-se temer que, em futuro próximo, outras alterações legislativas
    determinem que outras formas de obrigações (como a quitação ou a
    compensação), também sejam conhecidas de ofício pelo juiz. Estar-se-ia
    agravando a situação atual, em que se obriga o magistrado a desempenhar
    também uma função tutorial dos interesses do devedor.

    Tal proteção injustificável ao devedor, atenta contra o princípio da
    igualdade das partes perante o processo, o que permite o questionamento da
    constitucionalidade da norma em questão.
    Nesse mesmo sentido, a Juíza do Trabalho no Paraná Emilia Simeão Albino
    Sako. Diz ela que o princípio de “não retrocesso social” pode ser lembrado.
    Aponta algumas decisões do Supremo Tribunal Federal, sobre o art 60 § 4º da
    Constituição, em Adins. Em uma destas foi apresentada a vinculação com o
    artigo 7º, ao tratar-se de matéria previdenciária relativa ao salário
    maternidade.
    É de se lembrar que, no processo trabalhista, o princípio protetivo se
    aplica ao demandante, normalmente credor de prestações de natureza alimentar
    - e não ao devedor. Se a norma faz sentido no processo civil, de modo que o
    devedor fique "liberado do ônus de alegar a prescrição" , certamente não
    se reconhece qualquer sentido social em assegurar ao reclamado trabalhista,
    devedor de prestações alimentícias, o mesmo benefício criado para o devedor
    comum.

    A alteração normativa atenta contra os próprios fundamentos do Direito do
    Trabalho, como lembra o Juiz Jorge Luis Souto Maior: “A Justiça do Trabalho
    tem a função precípua de fazer valer esses direitos. Sua celeridade, sem
    esta perspectiva, não é nada. Não há, portanto, nenhum sentido em se
    transformar o juiz trabalhista em sujeito cuja atividade, por iniciativa
    própria, sirva para aniquilar os direitos trabalhistas. A norma é
    incompatível e, consequentemente, não vincula o juízo trabalhista. A sua
    aplicação no processo do trabalho, portanto, constitui grave equívoco também
    sob a ótica meramente positivista”.

    Também apontando a incongruência da prescrição de ofício no processo
    trabalhista, o Juiz do Trabalho em Campinas, Manoel Carlos Toledo Filho, em
    convincente observação diz: “É que a incompatibilidade em questão não se
    configura somente através da colisão de normas explicitamente
    contraditórias: ela também se perfaz pela dissonância de sistemas, pela
    dissensão de perspectivas, pela divergência de objetivos. Por isto mesmo
    que, no Código de Processo do Trabalho Português, dispõe o inciso 3 de seu
    artigo 1º que "as normas subsidiárias não se aplicam quando forem
    incompatíveis com a índole do processo regulado neste título".

    Mesmo os que admitem a aplicabilidade ao processo do trabalho, reconhecem
    que esta produzirá situações de difícil solução. Conforme o Juiz Luciano
    Athayde, já referido, alteradas as bases normativas que sustentavam a
    impossibilidade de decretação da prescrição “ex-officio” pelo julgador, a
    nova regra criará desconforto aos seus intérpretes e aplicadores:
    "Não relevo ou ignoro que a aplicação da nova regra no Processo do Trabalho
    trará algum desconforto aos seus intérpretes e aplicadores. O Direito do
    Trabalho, objeto central da jurisdição trabalhista, reveste-se de um
    acentuado caráter social, razão pela qual - na dinâmica de sua aplicação - é
    de seu supor que a atuação impositiva da lei no particular deverá trazer
    somente dissabores aos trabalhadores, normalmente postulantes perante a
    Justiça do Trabalho. Mais grave. Sabemos que, dentro das características das
    relações do trabalho no Brasil, está a quase que absoluta impossibilidade de
    pleitear direitos enquanto em vigor o contrato de trabalho, em razão da
    ausência de regra geral garantidora de estabilidade e do alto risco da
    despedida do
    trabalhador por seu empregador, quando colocado este na posição de réu na
    Justiça do Trabalho”.

    Por outro lado, desde quando estaria em vigor a nova disposição? A resposta
    à indagação consta na obra coletiva organizada pelo Prof José Maria Rosa
    Tesheiner: “Questiona-se, portanto, se o juiz pode decretar de ofício a
    prescrição, em ações ajuizadas antes da entrada em vigor da Lei 11.280/06. A
    resposta é afirmativa, porque as normas atributivas de poderes ao juiz têm
    eficácia imediata". Ora, esta é uma norma de direito material ou direito
    processual? Recorde-se que apenas a segunda tem aplicação imediata.

    Ainda que a prescrição seja instituto de direito material, parece claro
    que a regra em questão, é de direito processual e, portanto, se aplica aos
    processos em curso. Assinale-se que estamos tratando de sua alegação pela
    parte no processo – e não de regra de direito material.

    Contudo, onde está o conceito exato de “normas atributivas de poderes ao
    juiz”? A nova norma processual, em realidade, estabelece ao juiz o DEVER de
    conhecer de ofício a prescrição não alegada pelo réu, o que ressalta o
    ineditismo e magnitude da mesma, tornando ainda mais claro que a
    incompatibilidade ao processo do trabalho.

    Ainda outra questão deve ser melhor examinada, relativamente aos novos
    procedimentos, resultante da alteração processual, inclusive no processo
    civil. Luiz Rodrigues Wambier, Teresa Arruda Alvim Wambier e José Miguel
    Garcia Medina salientam que: “Não obstante o legislador não tenha feito tal
    ressalva, no caso do § 5° do art. 219, entendemos que deverá o juiz antes de
    pronunciar prescrição, intimar o autor da ação, para manifestar-se a
    respeito. É que pode ter ocorrido uma das causas de suspensão ou interrupção
    da prescrição (CC, arts. 197 a 204), sem que tal informação tenha chegado
    aos autos. Assim, a autorização que com a Reforma foi dada ao juiz, para que
    reconheça a ocorrência da prescrição, não o isentará de verificar, com
    cautela, se efetivamente ocorreu a prescrição”.

    A ouvida da própria parte autora, especificamente sobre o tema, é essencial
    porque o juiz não pode esperar que esta antecipe seu entendimento sobre
    possível causa que exclua a prescrição. As regras processuais são claras,
    eis que “nem o art 282 do CPC e nem o art 840 da CLT, assim o exigem. (...)
    estará ferindo o devido processo legal e transferindo patrimônio ao réu sem
    qualquer pedido e atentando contra o princípio do contraditório e da ampla
    defesa”.
    Aqui cabe uma ponderação: no processo do trabalho, onde não se justifica o
    desequilíbrio processual em favor do devedor (antes pelo contrário,
    justifica-se o princípio protetor ao credor), não deveria o juiz do trabalho
    também conhecer de ofício a ocorrência de uma das hipóteses de suspensão ou
    interrupção da prescrição, como por exemplo, o ajuizamento de reclamatória
    anterior pelo autor, já arquivada?

    Verifica-se, assim, que, acaso a nova norma seja aceita no processo do
    trabalho, as dificuldades procedimentais não serão poucas.

    O Juiz do Trabalho em Minas Gerais, Vitor Salino de Moura Eça, lembra que:
    “A doutrina e a jurisprudência não costumam admitir a prescrição
    intercorrente no processo do trabalho. Entretanto o instituto existe e,ao
    menos no plano teórico, pode ser aplicado por um Juiz. Será que a prescrição
    intercorrente pode ser declarada de ofício também? E mais, nas causas civis
    processadas perante a Justiça do Trabalho, pode o julgador declarar de
    ofício a prescrição intercorrente? Tudo indica que a resposta seja positiva,
    exceto a prescrição intercorrente que corre contra a Fazenda Pública, pois
    nos casos de execução fiscal há norma especial. O § 4°, do art. 40, da Lei
    n° 6.830/80 preceitua que a prescrição intercorrente somente seja declarada
    após a oitiva do poder público”.

    A própria atuação do Ministério Público, através da Procuradoria do
    Trabalho, teria algumas novidades. O Juiz do Trabalho no Rio Grande do
    Norte, Luciano Athayde Chaves pondera que, em caso de se reconhecer vigência
    da norma em questão ao processo do trabalho, se alteraria significativamente
    a jurisprudência, inclusive alternado-se o entendimento da Orientação
    Jurisprudencial n. 130 da Subseção de Dissídios Individuais 1 do Tribunal
    Superior do Trabalho: "PRESCRIÇÃO. MINISTÉRIO PÚBLICO. ARGÜiÇÃO. CUSTOS
    LEGIS. ILEGITIMIDADE. Ao exarar o parecer na remessa de oficio, na qualidade
    de custos legis, o Ministério Público não tem legitimidade para argüir a
    prescrição em favor de entidade de direito público, em matéria de direito
    patrimonial (arts. 194 do CC de 2002 e 219, § 5º, do CPC)".

    De qualquer modo, um questionamento mais profundo é cabível. A defesa dos
    órgãos públicos, freqüentemente, é apontada na grande imprensa e outros
    canais dedicados à crítica destrutiva, como insuficiente. Exatamente, neste
    particular, outro pensamento é mais frutífero para a sociedade toda. Pode
    algum órgão público ter maior interesse em ver reconhecida a prescrição, de
    ofício ou não, ao invés de deixar chegar-se a uma decisão final que ateste o
    mais completo cumprimento da legislação social do trabalho?

    No processo do trabalho, uma outra particularidade também é bem visível.
    Aqui, renove-se observação mais ampla e sábia de Sebastião Geraldo de
    Oliveira, Juiz no TRT de Minas Gerais: “Pode-se argumentar, também, que se o
    reclamado não argúi a prescrição, ocorre a renúncia tácita, na forma
    prevista no art. 191
    do Código Civil, que estabelece: "A renúncia da prescrição pode ser expressa
    ou tácita, e só valerá, sendo feita, sem prejuízo de terceiro, depois que a
    prescrição se consumar; tácita é a renúncia quando se presume de fatos do
    interessado, incompatíveis com a prescrição". Indagamos, deste modo, sobre
    a situação do empregador que tenha juntado recibos dos longos anos do
    contrato, tendo sustentado o correto pagamento de todas as parcelas. Não se
    percebe que o juiz possa deixar de examinar tais documentos e simplesmente
    pronunciar uma prescrição, implicitamente renunciada.

    Os ensinamentos do Direito Civil não são desconhecidos. O artigo 191 do novo
    Código Civil reproduz o anterior artigo 161. Ambos, com redação quase
    idêntica, indicam que a renúncia da prescrição não pode prejudicar
    terceiros. Surge a dúvida em relação à prescrição não argüida pelo devedor
    insolvente ou em vias de insolvência, prejudicando o cumprimento da
    obrigação de terceiro. Oportuno salientar que Câmara Leal, por três vezes,
    em duas páginas, sustenta a possibilidade de que terceiro possa impugnar a
    renúncia, tácita ou expressa, da prescrição, sustentando prejuízo próprio.
    Desta Câmara Leal que, segundo outros autores, exige-se, além do prejuízo, a
    prova de conluio entre o devedor e o beneficiário da renúncia da prescrição.
    Além disso, tal é apenas aquele capaz de inviabilizar o cumprimento do
    crédito deste terceiro. Inviabilizar é diferente e algo mais do que a
    simples diminuição do patrimônio. Enfim, mesmo com esta interpretação
    restritiva, na Justiça do Trabalho, no caso de falência, pode não ser
    pequeno o número dos outros credores prejudicados. De qualquer modo, por
    óbvio, aqui já se estaria examinando a eventual possibilidade de outra ação
    destes outros credores, talvez ação rescisória, com seus requisitos
    específicos.
    Assinale-se, desde logo, que nesse sentido, a atuação das empresas
    “prestadoras” e as “tomadoras” de serviço haverá de ser analisada com
    cuidado. O local mais apropriado para suas postulações são os próprios autos
    principais. É preciso lembrar que, nesse caso, a legitimidade da atuação do
    terceiro decorre de seu interesse jurídico no feito – e não meramente
    econômico. Neste particular, é interessante dado histórico sobre proposta da
    Comissão Revisora, para a redação do art 499 § 1º do CPC: “o terceiro só
    poderá recorrer se for titular de relação jurídica suscetível de sofrer a
    influência da decisão”. Deste modo, estaria mais claro que o terceiro
    prejudicado, habilitado para atuar nos autos, deveria ser titular de outra
    relação - e não apenas ter interesse.

    Outra questão a ser ponderada é a das possíveis conseqüências nos recursos
    ordinários de se aceitar tal norma processual no âmbito da Justiça do
    Trabalho. No Segundo Grau é bem freqüente serem examinados apenas alguns dos
    muitos pedidos de uma reclamatória trabalhista. Ao se examinar um destes
    pedidos não se poderia adentrar em exame de prescrição que limitasse a
    condenação dos demais. Este reconhecimento da prescrição de ofício, em
    segundo grau, teria alguma delicadeza, pois, “se o apelo, no entanto, apenas
    impugnou um dos capítulos da sentença, os demais transitaram em julgado.
    (...) se o Tribunal, de ofício, reconhecer a existência de prescrição, esta
    decisão apenas pode abranger o capítulo da sentença objeto de devolução ao
    órgão ad quem, sob pena de desconstituição da coisa julgada por vias
    transversas”.

    Por fim, diga-se que tal modificação legislativa se dá em um conjunto de
    alterações no processo civil que, certamente, não pretendiam atingir o
    processo do trabalho.
    Exemplo disso é o indeferimento da petição inicial em processos repetitivos.
    Neste caso, inclusive, se sugere que seu uso ocorra, no máximo, “de modo
    extremamente comedido”. É salientado que inexistia e, talvez permaneça
    inexistindo, a exata definição do que sejam “casos idênticos”. O tempo
    somente seria abreviado se a decisão repetida pelo primeiro juízo fosse no
    mesmo sentido de todas as demais decisões das outras instâncias.
    Acrescente-se que a atuação dos Tribunais, nestes casos, seria bastante
    “complexa”, pois, deveria examinar tais questões sobre a viabilidade do
    trancamento da ação, talvez, antes mesmo do exame de mérito.

    Lembre-se, ainda, que, no processo trabalhista, não há o exame prévio da
    petição inicial, como ocorre no processo comum. A experiência pessoal de
    quase vinte anos em sala de audiência alicerça muitas convicções.
    Freqüentemente, era fácil notar que trazer o empregador ou seu representante
    para uma mesa, de diálogo conciliatório ou julgamento, já tinha um profundo
    significado para a superação das marcas negativas de um contrato de trabalho
    desfeito. Talvez, a determinação legal de notificação ao empregador, antes
    de qualquer exame prévio sobre a peça inicial, tenha outro fundamento.
    Provavelmente, algumas lições mais profundas sobre o “direito de ação”
    teriam utilidade maior do que se imagina. A relevância deste outro
    instituto, não totalmente diverso, não pode ser menosprezada.

    O Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil – OAB ajuizou ação
    direta de inconstitucionalidade da totalidade da Lei 11.277 relativa ao
    indeferimento da petição inicial, desde logo. Aponta o choque com vários
    incisos do artigo quinto da Constituição. Argumenta que as conseqüentes
    “sentenças vinculantes” estariam sendo prolatadas sem a “participação das
    partes” em restrição ao próprio “direito de ação”.

    Ainda sobre o indeferimento da petição inicial, dissemos: “Não é abreviando
    ou simplificando os embates das idéias que se aperfeiçoará o funcionamento
    do Poder Judiciário. Neste sentido, é extremamente perigosa certa Proposta
    (...) no sentido de que se "permite o indeferimento da inicial com
    julgamento de mérito, quando o pedido estiver em confronto com súmula do
    STF, dos Tribunais Superiores ou do Tribunal a quem o recurso será
    interposto".
    Tal como a prescrição de ofício, o indeferimento da petição inicial
    mostra-se incompatível com o processo trabalhista.

    Em resumo, pode-se afirmar, ainda nos primeiros debates, sujeito a eventual
    convencimento, diante de mais convincentes argumentos:

    -a pronúncia da prescrição de ofício prevista no parágrafo quinto do art.
    219 do CPC. é incompatível com o processo do trabalho;

    -ainda que o número de vezes que a situação possa ocorrer não seja
    presumivelmente expressivo, o raciocínio central sobre os postulados do
    Direito do Trabalho pode estar deixando de ser observado;

    -por ora, não se percebe nenhum aperfeiçoamento social que possa ser
    alcançado com a acolhida desta duas recentes normas de direito processual do
    trabalho, seja a prescrição de ofício, seja o indeferimento da petição
    inicial.

    Luiz Alberto de Vargas
    Ricardo Carvalho Fraga

    Juizes do Trabalho no TRT-RS

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