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    REFLEXOES SOBRE A NORMA CONSTITUCIONAL DA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL TRABALHISTA

    18/10/2005

    REFLEXÕES SOBRE A NORMA CONSTITUCIONAL DA PRESCRIÇÃO QÜINQÜENAL TRABALHISTA

    1 – ORIGEM E DEFINIÇÕES DO INSTITUTO
    O vocábulo prescrição origina-se do latim “praescriptio”, cuja etimologia deriva do verbo “praescribere”, que expressa a idéia de escrever antes ou no começo. O surgimento do instituto prescrição fez acabar a idéia de perpetualidade, de falta de prazo para impetrar ações processuais no Direito Romano.
    Foi na seara do Direito de Família romano que se deu sua consolidação como instituto jurídico. Havia, naquela época, como há ainda hoje no ordenamento brasileiro, a necessidade de obedecer a algumas formalidades para a celebração do casamento; caso contrário, seria declarada a nulidade do matrimônio como ato jurídico.
    Entretanto, sabe-se que enquanto não declarada a nulidade de um ato, este permanece válido. Decorre, portanto, que o “status” de validade indeterminada de um ato, mesmo estando eivado de mácula, faz surgir insegurança nas relações sociais e jurídicas.
    A definição do fenômeno prescrição surge quando, alicerçados na idéia de conferir segurança e estabilidade jurídica à sociedade, criaram os romanos o instituto da prescrição aquisitiva de direito, cujo preceito estabelece que um lapso temporal sana a ilicitude ou a irregularidade de um ato jurídico  o casamento “in casu”  conferindo-lhe a legalidade que outrora não possuía.
    Existe outra importante definição para o instituto romano: a prescrição extintiva de direito. Denomina-se de extintiva de direito porque determina que certo lapso temporal prejudica, extingue o múnus jurisdicional do Estado de julgar a pretensão de tutela do direito material de outrem pelo motivo de sua inércia , ou seja, da demora, do exaurimento do prazo determinado na lei para que se impetre ação processual no Poder Judiciário.
    Analisando-se esses conceitos, percebe-se haver grande influência do instituto no Direito Processual. No entanto, apesar dessa inerente característica ou aproximação com as normas processuais, a prescrição é tratada pelo ordenamento jurídico como um instituto de Direito Material.

    2 – REFLEXÕES
    Baseando-se, principalmente, na última definição, a extintiva de direito, e se limitando a observações nos campos do Direito Constitucional e do Trabalho, apresentam-se algumas reflexões acerca da prescrição qüinqüenal, quais sejam: a) sua inserção na Constituição brasileira, junto com outros direitos trabalhistas; b) a importância sócio-jurídica dos valores (direitos) fundamentais tutelados na Constituição; c) o instituto prescrição como norma constitucional de Direito do Trabalho, que deveria proteger os direitos fundamentais da parte hipossuficiente; d) sua aplicação, interpretação e resultado na Justiça do Trabalho.
    a) Sabe-se que a Constituição de 1988 tem no seu corpo normativo esse instituto. Ele alcançou patamar supremo graças ao Legislador Constituinte Inicial  que o inseriu no Título II, Dos Direitos e Garantias Fundamentais, cujo capítulo, artigo e inciso são, respectivamente: Dos Direitos Sociais, Artigo 7º, Inciso XXIX.
    Importante ressaltar que colocar normas trabalhistas na Lei contraria doutrina constitucional que cegamente tutela a ideologia de só haver nas Constituições normas constitucionalmente materiais. Ou seja, aquelas que disciplinam o Estado quanto à forma e ao regime de governo; que descentralizam o poder estatal, estruturando seus órgãos; que definem a forma de acesso aos poderes; etc.
    No entanto, contrapondo-se ao entendimento positivista, o Poder Constituinte Originário brasileiro inseriu direitos trabalhistas fundamentais no Texto Supremo, reconhecendo a necessidade de garantir direitos mínimos aos empregados.
    b) A conduta do legislador pátrio converge com a da sociologia jurídica que explica a Constituição como um sistema legal supremo, uma norma apical do Estado, quando esta defende valores como: a liberdade, a igualdade, a educação, a saúde, o trabalho, a propriedade, o lazer, a segurança, a vida, o meio ambiente, a seguridade social, entre outros, a dignidade da pessoa humana.
    Esses direitos fundamentais denotam caracteres sociais, políticos e econômicos para o Estado; sendo, também, conhecidos como “fatores reais do poder” da Constituição, como alicerces concretos, preceitos essenciais da Norma Máxima. São valores de um sistema lógico-jurídico que se compreende da seguinte forma: o Direito exterioriza-se pela Constituição e esta, por sua vez, através da tutela dos direitos fundamentais, legitima sua força normativa ao buscar regular as relações sociais de maneira eficaz, justa, ou seja, a produzir eficácia social.
    Eis a razão intrínseca de legitimidade e força do Direito para os indivíduos. E se assim não for, ou seja, quando o Contrato Social não se fundar em garantir direitos fundamentais à sociedade, será apenas mais um “pedaço de papel”. Evidenciando-se um raciocínio jurídico voltado para o escopo social, o qual é mais razoável à idéia de Direito (Justiça), haja vista sua meta altruísta de tentar harmonizar as diferenças sociais no Estado.
    Entretanto, sem dar importância a essa valoração, surgem os legisladores revestidos com o manto fictício da representatividade popular. Eles “esquecem” que não é tarefa das mais difíceis, aferir quando uma norma é justa ou não; “insistem” em acreditar que o povo, composto em sua maioria de empregados, não reconhece na norma o objetivo justo, demonstrador de importância social, de legitimidade, de eficácia social e, conseqüentemente, de obediência voluntária, sem, normalmente, o uso da força estatal. Fadada conduta! O povo não deve ser visto como patuléia!
    Do exposto, assevera-se ser incorreto afirmar, ou concordar, que normas pejorativamente denominadas de formalmente constitucionais são exclusivamente inseridas em uma Constituição para adquirir força. Pois, na verdade, as normas “formais”, garantidoras dos direitos fundamentais, emprestam energia, credibilidade e axiologia social às Constituições! Daí a idéia de respeito, de legitimidade e de supremacia legal. É o Direito alicerçado pela obediência volitiva e auxiliado, quando necessário, pela coercitiva!
    Então, não prevalece de maneira absoluta, ou estanque, a idéia da supremacia constitucional de Hans Kelsen, a qual é amparada pela Teoria da Norma Hipotética Fundamental: o respeito à Constituição decorrendo de um axioma (ou dogma) impositivo - a obediência social conseguida pela imposição legal, pela obrigatoriedade oriunda de uma norma fictícia.
    c) Ultrapassado esse ortodoxo obstáculo doutrinário constitucional positivo, surge outro deveras intenso: o político. Pois se verifica que, apesar do patamar constitucional alcançado, a prescrição qüinqüenal do trabalho desprestigia, na relação jurídica estabelecida entre o empregado e o empregador, o sujeito mais fraco: o empregado.
    A determinação de ser este o pólo mais fraco da relação empregatícia não é simples liberalidade, convenção legal, ou ainda como defendem alguns, um exagerado e injusto protecionismo do Estado. Ela deriva da constatação feita pela Ciência do Direito do Trabalho, às custas de longo tempo de estudo empírico das condições a que se submetem os empregados quando lhes surge, por exemplo, a possibilidade da demissão por ato volitivo do empregador.
    Defende-se, inclusive, na doutrina que a sistematização normativa do Direito Individual do Trabalho ergue-se da “constatação fática da diferenciação social, econômica e política básica entre os sujeitos da relação jurídica” laborativa.
    Então, a Ciência do Direito percebendo o inescusável fato sócio-econômico de o empregado ser o agente hipossuficiente, vulnerável ou sujeito economicamente ao empregador elabora uma redoma normativa que o salvaguarda através das searas constitucional e trabalhista.
    Apesar de necessária a proteção do hipossuficiente, na prática, ela não ocorre. Pois se observa que raras são as situações em que o empregado reclama durante o curso da relação jurídica laboral. E quando isso ocorre, normalmente, ele é demitido. Portanto, ao invés de garantir os direitos fundamentais do obreiro o que deveria teoricamente ser uma das razões de criação do instituto no Direito Constitucional do Trabalho a prescrição qüinqüenal desprotege-o totalmente, na contrapartida de favorecer a parte mais forte da relação jurídica: o empregador, agente detentor do capital e da estrutura (bens) de produção de trabalho.
    Sua aplicação afronta o ideal de Direito, de Justiça, principalmente a social . Verificando-se uma clara distorção à inerente função da norma trabalhista, que garante o respeito à dignidade do empregado na venda de sua mão-de-obra. É a contradição dos valores (direitos) inseridos na Constituição!
    d) Como funciona a injusta concretização (aplicação) normativa da prescrição qüinqüenal trabalhista para o empregado no Brasil?
    Para explicar a concretização desse fenômeno jurídico, utiliza-se o seguinte exemplo, bastante comum na relação empregatícia: imagina-se a hipótese de um empregado trabalhar dez anos sem receber direitos constitucionais básicos: INSS, FGTS, horas extras, férias, um terço de férias, entre outros. Percebendo, na relação jurídica, salário-mínimo e décimo terceiro salário, até momento da sua demissão sem justa causa .
    Se se dirigir à Justiça do Trabalho, o empregado só disporá dos direitos trabalhistas dos últimos cinco anos da relação empregatícia, perdendo os cinco primeiros! Isso ocorre porque a prescrição qüinqüenal estabelece que o prazo prescricional é de cinco anos quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho.
    Além desse ínfimo prazo de cinco anos, o obreiro observará o prazo bienal! Porque a referida prescrição estabelece que a ação trabalhista será proposta até o limite de dois anos após a extinção do contrato laboral. E se não bastassem as infelicidades legislativas do caso, esse prazo bienal diminui os direitos contidos no prazo qüinqüenal!
    Então, se o empregado demorar, por exemplo, um ano para impetrar a ação , ele só terá direito a quatro anos de créditos trabalhistas, ao invés dos cinco anteriormente previstos.
    Pelo exposto, observam-se os seguintes resultados: I) enfraquecimento e desvalorização do Direito do Trabalho, através da inobservância de suas normas; II) sentimento de injustiça e desproteção do empregado; III) desrespeito ao Princípio da Dignidade da Pessoa Humana; IV) a norma constitucional não inibe as condutas ilícitas do empregador; V) enriquecimento ilícito do empregador ao desrespeitar as normas constitucionais do trabalho etc.

    3 – CONCLUSÃO
    Não restam dúvidas do flagrante desrespeito aos valores fundamentais do trabalho protegidos na Carta, quando se coteja a prescrição qüinqüenal com sua aplicabilidade na relação de emprego. E essa antinomia da norma qüinqüenal com os princípios fundamentais do trabalho e da dignidade da pessoa humana provoca grande ineficácia social à parte obreira, devendo, portanto, ser objeto de controle de constitucionalidade.
    Enquanto havia diferenciação do prazo prescricional entre empregados urbanos e rurais , o instituto não era totalmente prejudicial, pois a ausência do prazo de cinco anos protegia, pelo menos, a relação de emprego da seara rural. No entanto, com o advento da Emenda Complementar n°. 28, de 25/05/2000, que unificou os prazos prescricionais nas duas searas citadas, observa-se a existência de uma “manobra” legislativa, que, infelizmente, encrosta na Carta o desenvolvimento de uma política legiferante individualista e socialmente desinteressada, por causa do exíguo lapso temporal de cinco e dois anos.
    Esse comportamento legiferante cristaliza-se na intencionalidade, na finalidade (i)legal de proteger os empresários urbanos e rurais, submetendo os empregados ao interesse do mais forte. Levando-se, portanto, a conclusão de que a prescrição qüinqüenal foi estrategicamente criada para impedir o Poder Judiciário de defender o empregado quando este sofre lesão de seus direitos por mais de cinco anos.
    Outro entendimento não prevalece, tendo em vista a perda dos direitos dos obreiros urbanos e rurais, tanto quando a relação ultrapassa os cinco anos, como quando se inicia o prazo bienal após a rescisão do contrato individual de trabalho.
    É irracional aceitar como justificativa de defesa da prescrição qüinqüenal do trabalho a idéia de segurança, de proteção jurídica à sociedade. Ao infenso, pois se tornou a sociedade insegura e desprotegida, composta em sua maioria de empregados. Ou o fim do Direito deixou de ser a harmonia social?
    Sustentar argumentos de que o Direito não socorre aqueles que dormem é incorreto por não ser caso de “cochilo”, mas de manobra legislativa. Ademais, evidencia-se, sem equívoco, haver ramificação de politicagem no Poder Constituinte Originário e no Derivado, porque se desconsideraram as conseqüências jurídicas, sociais e econômicas impostas à população que trabalha e que se refletem também nos que não trabalham; ignoraram que a exploração gera violência contra o próprio homem!
    Defende-se, aqui, uma atitude intelectual de análise teleológica e axiológica das leis, alicerçada à curiosidade jusfilosófica, voltada à realização da Justiça entre os homens, o fim utópico do Direito, o eterno horizonte, o pressuposto de toda ordem jurídica.
    Portanto, pautando-se nessa introspecção de procura pelo ideal de Justiça, deve-se: a) evitar, ou ponderar, a excessiva primazia do positivismo, do tecnicismo no estudo jurídico para perceber as leis injustas; b) pressionar os múnus públicos Executivo, Legislativo e Judiciário pela busca da eficácia social, valorizando-os se atingindo tal escopo; c) conscientizar os operadores jurídicos, principalmente os juízes, de que o Direito é uma ferramenta voltada para beneficiar a sociedade, combatendo, por exemplo, a desigualdade social e as leis que representam interesses individualistas de grupos de poder.
    AGRADECIMENTOS E AUXÍLIO:
    Este artigo não sairia do mundo dos projetos sem a prestimosa orientação dos Senhores: Kotaro Tanaka, Ramon Bezerra dos Santos e Wolney de Macedo Cordeiro – respeitáveis intelectuais e operadores da seara jurídica.
    De grande valia também foram os incentivos das minhas irmãs Arany e Jadeína, bem como das colegas da ESMAT - PB.
    Por fim, à Débora, minha namorada, pela atenção e paciência nas leituras (e releituras!) e à Rosa, minha obstinada mãe.

    REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA:
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    LASSALLE, Ferdinand. A Essência da Constituição. 5ª ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2000.
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    NÓBREGA, José Flóscolo da. Introdução ao Direito. 7ª ed., São Paulo: Sugestões Literárias, 1987.
    PINTO, José Augusto Rodrigues. Curso de Direito Individual do Trabalho: noções fundamentais de direito do trabalho, sujeitos e institutos do direito individual. 5ª ed., São Paulo: LTr, 2003.
    RAWLS, John. Uma Teoria da Justiça. 1ª ed., São Paulo: Martins Fontes, 1997.
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    SANTANA, Jair Eduardo. Limites da Decisão Judicial na Colmatação de Lacunas: perspectiva social da atividade judicante. Belo Horizonte: Del Rey, 1998.
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