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    Trabalhadores subordinados sem emprego. Limites constitucionais a desproteção empregatícia.

    09/02/2007

    Edilton Meireles
    Juiz do Trabalho da 23ª Vara do Trabalho/SSa/Ba. Mestre e Doutor em Direito (PUC/SP).
    Prof. de Direito Processual Civil na UNIFACS.

    Introdução

    É uma prática infraconstitucional legislativa brasileira a edição de leis regulamentando relações de trabalho subordinado, mas excluindo os respectivos trabalhadores da proteção dada aos empregados. Em outras palavras, por força de lei, estabelecem-se hipóteses em que o trabalhador subordinado não firma contrato de emprego, mas, sim, outras espécies contratuais, regulamentadas nos diplomas respectivos.
    Numa perspectiva do direito constitucional pátrio, procuro fazer uma análise dessas hipóteses, investigando suas constitucionalidades.

    Opção do Constituinte pelo contrato de emprego

    Inicialmente, é preciso destacar que nosso país tem, dentre outros fundamentos, o valor social do trabalho (inciso IV do art. 1º da CF), fundando-se a ordem econômica na valorização do trabalho humano, tendo “por fim assegurar a todos existência digna” (caput do art. 170 da CF), em especial, através da “busca do pleno emprego” (inciso VIII do art. 170 da CF).
    A partir desses dispositivos constitucionais, pode-se afirmar, ainda, com tranqüilidade, que o legislador constitucional fez uma opção pelo trabalho subordinado como meio ou instrumento, preferencial, para atingir a dignidade humana através do labor. Tanto que, não só a ordem econômica tem como princípio à busca do pleno emprego, como se deu real destaque aos direitos dos empregados, ao se elencar, no art. 7º da CF, o rol das suas garantias fundamentais.
    É certo, porém, que o legislador constitucional não conceituou o que seja um empregado. Essa é uma matéria para o legislador infraconstitucional. Contudo, seu conceito, antes de ser uma opção legislativa, é fruto de uma realidade, tanto que, universalmente, tem-se como empregado o trabalhador subordinado. Tal conceito, portanto, antes de ser meramente jurídico, é fruto de uma realidade social, a partir do que, universalmente, é aceito. Tal definição iguala-se, por exemplo, ao do casamento, que, seja no Brasil, seja perante qualquer outro ordenamento jurídico, define-se pela união de duas pessoas de sexos opostos . E não é preciso lei para assim se ter como definido o casamento.
    Daí porque, o professor Antonio Baylos nos ensina, em comentários à Constituição espanhola, que se assemelha, nesta questão, à nossa Carta Magna, que “embora o conceito de trabalhador por conta alheia não apareça expressamente definido na Constituição e não se acha, portanto, constitucionalizado, isto não significa que o legislador tenha liberdade plena para declarar não trabalhista uma prestação de serviços determinada, mas que esta ação, que deve ser levada a cabo pelo legislador, está vinculada pelas notas caracterizadoras da relação trabalhista e a comparação com as categorias ou hipóteses incluídas e excluídas da tutela que presta o ordenamento jurídico-trabalhista. Desse modo, evita-se que se possa levar a cabo uma restrição constitucionalmente ilegítima dos trabalhadores como setor social, conceito, portanto, jurídico-político do qual se deriva o gozo de importantes direitos fundamentais...” .
    É certo que o legislador infraconstitucional é livre para definir quem é empregado, mas, por óbvio, não pode se afastar do conceito que se extrai dos valores sociais, que são aceitos universalmente. Daí porque é certo que, por empregado, tem-se o trabalhador subordinado ou, em outra conceituação, aquele que presta serviço por conta alheia (art. 3º da CLT).
    Outrossim, não pode o legislador, discriminadamente, excluir determinadas categorias de trabalhadores subordinados do campo de incidência das regras de proteção dos empregados, sob pena de violação de direitos fundamentais assegurados constitucionalmente estes.
    Ora, “o trabalho é a base para o exercício dos direitos do cidadão, e reconhecê-lo implica, conseqüentemente, interligar o sujeito à sua dignidade como pessoa e ao seu projeto igualitário... Trabalhar é a condição de exercício de importantes prerrogativas de cidadania e a privação dessa qualidade, de maneira incorreta ou injustificada, não só implica a vulneração do direito do trabalho, mas a dificuldade de exercício de outros importantes direitos fundamentais reconhecidos constitucionalmente ao trabalhador” .
    Em suma, o legislador é livre para dispor sobre o conceito de empregado, incluindo no rol dos protegidos pela legislação trabalhista diversas categorias de trabalhadores. Contudo, sua liberdade não é tão ampla de modo a poder excluir, discriminadamente, determinadas categorias de trabalhadores subordinados dessa proteção, sem uma razoável justificativa, sob pena de violar o princípio da igualdade e o princípio da razoabilidade, tornando ineficazes os direitos fundamentais assegurados constitucionalmente aos empregados, enquanto trabalhadores subordinados.
    Fosse livre totalmente o legislador infraconstitucional, ele poderia, por exemplo, declarar que nenhum trabalhador era empregado e, portanto, tornar tábua rasa o elenco de direitos fundamentais arrolados no art. 7º da CF.
    Assim, a partir das opções constitucionais brasileiras, o legislador infraconstitucional somente pode excluir os trabalhadores subordinados da proteção trabalhista desde que tenha uma razoável justificativa para tanto e não viole o princípio da igualdade.

    Trabalhadores subordinados sem emprego por força de lei

    É certo, outrossim, que o legislador brasileiro sempre dispôs, por exceção, que determinados trabalhadores, ainda que prestando serviços subordinados, não se vinculam ao tomador dos serviços pelo contrato de emprego. Em resumo, em diversas situações, determinados trabalhadores subordinados, por opção legislativa, não são considerados empregados, ficando sujeitos a legislação mais especial, em regra.
    Como exemplos podemos citar o estagiário (Lei n. 6.494/77), o cabo eleitoral (art. 100 da Lei n. 9.504/97) e o atleta não-profissional (inciso II do parágrafo único do art. 3º da Lei n. 9.615/98) que podem servir de estudo a partir das premissas anteriormente postas.

    Atleta não-profissional

    A Lei n. 9.615/98, no parágrafo único do seu art. 3º, ao dispor sobre o desporto, estabeleceu que este pode ser praticado de modo profissional e não-profissional. Na primeira hipótese, o atleta-trabalhador firma contrato de emprego (inciso I). Já na segunda hipótese, o legislador estabelece que a prática do desporto ocorre sem que seja pactuado um contrato de trabalho (inciso II - “...inexistência de contrato de trabalho, sendo permitido o recebimento de incentivos materiais e de patrocínio”)
    Em ambas situações, porém, podemos estar diante da prestação de serviços subordinados, pois mesmo o atleta não-profissional assume a obrigação trabalhar em favor da entidade desportiva, recebendo ordens.
    Cabe, então, a pergunta: justifica-se a discriminação?
    Entendemos que sim. Primeiro, porque a própria Constituição estabeleceu que o legislador infraconstitucional deva dar “tratamento diferenciado para o desporto profissional e o não-profissional” (inciso III do art. 217).
    Não fosse isso, é razoável a discriminação a partir de nossa realidade.
    Ora, é sabido que, enquanto o desporto profissional desperta grande interesse, atraindo verbas, patrocinadores e público consumidor aos espetáculos oferecidos, o não-profissional vive à míngua. Sustenta-se, muito mais, em razão dos abnegados, do que da exploração econômica dessa atividade. Pode-se afirmar que, em regra, o desporto profissional, tornou-se uma atividade econômica lucrativa, enquanto o desporto não-profissional ainda vive uma fase de voluntarismo. Somente existe por vontade de seus praticantes e não, em face da exploração dessa atividade econômica.
    Só essa realidade social, por si só, já justifica a discriminação, com exclusão dos atletas não-profissionais da proteção trabalhista.
    Não fosse isso, é preciso lembrar que cabe ao Estado fomentar as práticas desportivas formais e não-formais (caput do art. 217 da CF). Ora, submeter esses atletas não-profissionais às regras do direito do trabalho seria, em nossa realidade, negar a própria prática desportiva amadora. Ao invés de fomentar, o Estado estaria desestimulando a prática desportiva, em nosso estágio de desenvolvimento econômico-social.
    Tal assertiva, no entanto, não retira a possibilidade de, diante de outras condições sócio-econômicas, concluir-se de modo diverso.
    Pode-se afirmar, no entanto, que o disposto no inciso II do parágrafo único do art. 3e da Lei n. 9.615/98 é constitucional.

    Trabalhadores em campanhas eleitorais

    Dispõe o art. 100 da Lei n. 9.504/97 que “a contratação de pessoal para prestação de serviços nas campanhas eleitorais não gera vínculo empregatício com o candidato ou partido contratantes”.
    Claramente este dispositivo legal exclui da proteção trabalhista acima mencionada, afastando-os dos direitos fundamentais dos empregados elencados no art. 7º da Constituição, os trabalhadores contratados para prestar serviços durante as campanhas eleitorais, ainda que haja a prestação de trabalho humano de modo subordinado.
    Mais uma vez, pergunta-se, agora diante dessa segunda hipótese: justifica-se a discriminação?
    Sem titubear, entendemos que não. Não nos parece que haja uma única sequer, plausível e razoável, justificativa a respaldar essa discriminação para com os trabalhadores subordinados contratados para prestação de serviços nas campanhas eleitorais. Somente razões casuísticas, e torpes, de proteção aos interesses dos candidatos e dos partidos políticos, justificam esse dispositivo legal.
    Tal dispositivo legal, portanto, viola o texto constitucional ao pretender, de forma não-razoável e em clara violação ao princípio da igualdade, afastar da proteção trabalhista constitucional uma categoria de trabalhadores subordinados, negando-lhes, no mínimo, os direitos fundamentais arrolados no art. 7º da CF/88.
    Tais trabalhadores, portanto, quando prestadores de serviços subordinados, devem ser tratados como empregados para todos os fins legais e constitucionais.

    Estagiário e o aprendiz

    Uma outra hipótese merece maior reflexão. Trata-se da situação do estagiário.
    Conforme Lei n. 6.494/77, em seu art. 4º, “o estágio não cria vínculo empregatício”.
    A primeira questão a ser respondida é se essa opção do legislador infraconstitucional é razoável? Há alguma justificativa para essa discriminação para com os estagiários, de modo a afastá-los dos direitos assegurados na Carta da República aos empregados?
    Diria, a princípio, que sim. Isso porque, ao contrário do trabalhador empregado, a empresa ao contratar o estagiário não tem em vista os seus conhecimentos profissionais. Em verdade, a empresa oferece uma complementação ao ensino e aprendizagem teóricos oferecidos pelas entidades de educação. Tem assim, essa contratação, um caráter educacional, profissionalizante, ainda que em atividades de extensão (art. 2º da Lei n. 6.494/77).
    É certo que a empresa se beneficia do labor, que é subordinado, prestado pelo estagiário, e nisto se aproxima do empregado. Mas deste último o estagiário se distancia quando é beneficiado pela complementação do ensino.
    Assim, a princípio, seria constitucional essa disparidade de tratamento, ao contrário do que ocorre, por exemplo, em relação ao cabo eleitoral.
    Contudo, por outras razões, vinculadas ao princípio da igualdade no tratamento, concluo de forma contrária.
    É que nosso legislador, em situação semelhante, optou por proteger o trabalhador, dando-lhe as garantias asseguradas ao empregado. Estou me referindo ao trabalhador aprendiz.
    Como se sabe, o trabalhador aprendiz é admitido como empregado (art. 428 da CLT) para prestar serviços em atividades que lhe ofereça “formação técnico-profissional metódica, compatível com seu desenvolvimento...” (art. 428 da CLT).
    Aliás, neste aspecto profissionalizante, cabe destacar que o aprendiz se encontra numa posição até inferior ao do estagiário, já que este último, no estágio, tendo o conhecimento teórico adquirido na entidade educacional, busca a complementação profissionalizante, enquanto aquele irá obter a própria formação profissional, teórica e prática (§ 4º do art. 428 da CLT).
    Ora, a partir de tais premissas, pode-se concluir que o legislador infraconstitucional tratou desigualmente trabalhadores em situações semelhantes. Se ele optou por ter o aprendiz como empregado, não nos parece razoável, tendo em vista o princípio da igualdade, ter como não-empregado o estagiário.
    É certo que haveria justificativa para o legislador tratar o aprendiz como não-empregado, dadas às mesmas razões que considerou para retirar do estagiário essa proteção laboral. Contudo, ao tratar aquele (o aprendiz) como empregado, acabou por discriminar este outro (o estagiário), pois não utilizou os mesmos critérios. Cabe destacar, inclusive, que haveriam mais razões para tratar o aprendiz como não-empregado do que o estagiário, já que este, bem ou mal, possui conhecimento profissionais teóricos a serem aproveitados pela empresa quando da prestação de serviços, o contrário daquele outro, que busca a própria formação profissionalizante, não tendo o que transmitir, a título de conhecimento, ao tomador dos serviços.
    Poderíamos dizer que no estágio há uma troca do conhecimento teórico do estudante pelo conhecimento prático passado pela empresa. Já no contrato de aprendizagem, o aprendiz não transmite qualquer conhecimento, mas é receptor dos conhecimentos teóricos e práticos oferecidos pela empresa.
    Assim, em face do tratamento diferenciado dado ao estagiário tendo em vista aquele dispensado ao aprendiz, concluímos pela inconstitucionalidade (ou revogação - como queiram) do disposto na primeira parte do art. 4º da Lei n. 6.494/77 (na parte em que estabelece que o estagiário não celebra contrato de emprego com o tomador de seus serviços).

    Conclusões

    Desse modo, podemos concluir que:
    a) o constituinte, ao pretender valorizar o trabalho humano, fez uma opção pelo trabalho subordinado como meio ou instrumento, preferencial, para atingir a dignidade humana através do labor;
    b) em cumprimento a este seu desiderato, o constituinte deu real destaque aos direitos dos empregados, ao elencar, no art. 7º da CF, o rol dos seus direitos fundamentais;
    c) o conceito de empregado é universal, tendo-se como tal o trabalhador subordinado;
    d) o legislador infraconstitucional não é livre para, sem qualquer critério razoável ou em violação ao princípio da igualdade, estabelecer as situações nas quais o trabalhador subordinado não é destinatário dos direitos fundamentais dos empregados;
    e) é constitucional a regra que afasta da proteção empregatícia o atleta não-profissional (inciso II do parágrafo único do art. 3º da Lei n. 9.615/98) dada as características do esporte amador no Brasil;
    f) é inconstitucional o art. 100 da Lei n. 9.504/97 ao dispor que o “cabo eleitoral”, mesmo prestando serviços subordinados, não mantém vínculo de emprego, já que não há qualquer motivo razoável para essa discriminação;
    g) existem razões para o legislador infraconstitucional afastar da proteção empregatícia, tanto o estagiário, como o aprendiz, já que estes, ao invés de simplesmente prestar serviços em favor da empresa, também buscam a sua formação ou a complementação profissionalizante;
    h) ao tratar o aprendiz como empregado e o estagiário como não-empregado, no entanto, o legislador infraconstitucional discriminou este último, já que não há um motivo razoável para essa disparidade de tratamento;
    i) é inconstitucional, portanto (ou foi revogado a partir do Texto Constitucional de 1988), o disposto na primeira parte do art. 4º da Lei n. 6.494/77.

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